A criminalização da homofobia e seus perigos jurídicos

Atualmente o Brasil é um dos países que mais têm vítimas de crimes movidos pela homofobia. Existe registro de uma morte a cada dezesseis horas.
Apesar dos dados que, repita-se, são alarmantes e absurdos, não se pode concordar com a atuação do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26 (ADO 26), que entendeu por incluir no tipo penal de racismo tipificado por meio da Lei n. 7.716/89, a denominada homofobia.
É valido mencionar que desta decisão surgirão alguns possíveis problemas, que não decorrem da finalidade buscada com a decisão, valendo lembrar a mais nobre possível diante dos dados expostos no início do texto, mas sim, pelo mecanismo que fora adotado, colocando em risco não só a estabilidade do sistema jurídico, como também e principalmente, afastando a primazia do princípio da legalidade em direito penal, um ataque certeiro no coração de todo o núcleo fundamental da teoria do delito.
Em poucas palavras o direito penal somente tem possibilidade de incriminar determinados comportamentos se houver lei prévia que assim o permita, ou seja, “não há crime sem lei anterior que o defina”. O princípio da legalidade também tem a pretensão de manter clara a definição prescrita na lei penal, ou seja, não basta um determinado comportamento para que seja proibido, sua previsão terá que decorrer de lei prévia posto que esta também deve ser clara.
Atualmente é comum ouvir vozes em defesa de tipos penais para cada grupo social criando uma inflação desmedida e aparentemente descontrolada do Direito Penal sendo que, em realidade o movimento deveria ser inverso. Com isto, obviamente, é inegável o inchaço das legislações penais com tipos penais já abrangidos por outras normas proibitivas, é ilógico e irracional.
A criação de tipos penais específicos, como é o caso do feminicídio, que já estava previsto na figura genérica do homicídio, que na realidade mais dificultam do que auxiliam na punição. Quanto mais elementares típicas um delito geral se desdobra mais complexo torna-se a punição, pois o âmbito da prova é maior.
A ânsia de tornar crime todo clamor público, deixa cada vez mais complexo o sistema penal brasileiro, tem-se, por exemplo, as condutas de homofobia nunca deixaram de ser previstas no ordenamento. Matar alguém, por qualquer motivo (em razão da orientação sexual ou não) sempre foi crime; ofender a honra alheia, por qualquer razão, sempre foi crime; lesionar alguém, por qualquer razão, sempre foi crime. A discussão, se muito, incidiria sobre penas aplicadas ou causas de aumento e diminuição não na criação de tipos penais para cada grupo social.
Diante disso, vemos que os caminhos que serão adotados por meio da ADO 26, sem retirar o mérito de reconhecer os severos problemas enfrentados pela comunidade LGBT no país, tendem muito mais a traçar caminhos perigosos na órbita jurisprudencial do que efetivamente servir como uma virada progressista.